明鉴法的价值是实现公正的前提　2006年国家司法考试试卷四第六题我来答（一）

2006年国家司法考试试卷四第六题

第一问

某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”但刑法中却明确规定：“法无明文不为罪。”即实行罪刑法定原则。这似乎相互矛盾，但却透射着人类理性的光芒，说明——明鉴法的价值是实现公正的前提。

民事活动是人们在社会相互交往中发生的活动，仅涉及民事主体的一般人身权和财产权，主要不涉及人身自由和生命的剥夺与限制。所以，民事活动中，法律有规定的，依照法律；没有法律的规定的，依照习惯；没有习惯的，可以依照法理。这样做，一方面保证了民事法律的贯彻施行；另一方面，在法律没有规定而法官又不得在法律无明文规定时拒绝裁判的情况下，也能保证使民事活动和民事司法得以正常、健康进行。有利于民事活动和司法工作的开展，促进和保障社会生活的和谐稳定以及社会经济的发展。

而刑事行为，是涉及剥夺人的自由和生命的重大行为，其结果涉及到对人的生杀予夺，人的自由一旦被非法剥夺，因时光不能倒流而不能恢复原样；人的生命一旦被错误剥夺，因人死不能复生而不可再生。所以，人们对刑事行为的规范必须十分的严格，法律无明文规定的，不能为罪，法无明文规定的，不能处罚。

法律是人们社会生活中的行为准则，法律的基本价值包括自由、秩序、正义、利益等因素，其中，自由处在法的价值的顶端，代表人的最本质的需要，正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束，当以上价值之间发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。而人的生命、自由是高于一般人身权和财产权的，以至在法律规定乃至证据规则等各方面，刑事法律都要严于民事法律。

说到底，明鉴法的价值是实现公正的前提，“法律是人民自由的圣经”，法律乃善良与公正之术。

行为规范的理性程度决定法的渊源的效力　2006年国家司法考试试卷四第六题我来答（二）

第二问

某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”从法的渊源的角度来分析，该条规定说明一个道理：行为规范的理性程度决定法的渊源的效力。

民事活动是人们在社会生活中的主要活动，民事法律也因此是多种多样、千差万别的，作为一种由国家制定和认可的行为规范，民事法律是规范民事活动的各种社会规范中“理”性最高的，在人们的民事活动中，理应有法律规定，依照法律规定；但由于法律的滞后性以及其他各种因素的影响，民事法律不可能是面面俱到的，这时怎么办，应当依照习惯。习惯是人们在社会行为中约定俗成的行为准则，是大家在现实中默示并遵守的，依照习惯，应在是没有法律规定时人们的首选之例；而没有习惯时又怎么办？应当依照法理，因为法理是法治思想和法律思维的精华，是指导人们正确进行民事活动的观点和意识，这时依照法理，亦应是在没有习惯时的人们应当的选择。

之所以这样做，是因为规范人们的社会行为，应当选择最理性的方法和措施，为创造了一个和谐公平的社会秩序，在各种选择和办法面前，人们总应选择最优的和最好的，相比较法律、习惯和法理，法律是现实社会中由国家制定或认可的，是明确燕强制施行的行为规范，是最理性的，有法律当然在依照法律；次之是习惯，再次之是法理。做出这样的规定和选择，应当是正确的。

法的渊源是指法的来源，法的渊源的效力也有强有弱、有高有低，正确选择法的渊源，判断法的渊源的效力，要明晰该行为规范的理性程度。行为规范的理性程序决定法的渊源的效力。这是人们应当明辨和记取的，并在民事行为中始终坚持的。

法有位序　理分高低　2006年国家司法考试试卷四第六题我来答（三）

第三问

某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”对此从法律解释和法律推理的角度分析，可以看出该条规定意指在民事法律适用中，法律规定位阶为最高，“理”性也最强，其次为习惯，再次为法理。这不仅明示了法律、习惯和法理在规范民事行为中的价值，也为正确适用法律给就了选择的条件。

民事活动而言，千差万别，多种多样，且多为任意性而非禁止性的行为。作为法律，不可能规定得十分具体、事无巨细，面面俱到。这种情况下怎么办？作为司法即法律适用，又不能拒绝对争议的纠纷作出裁判。理性的选择即是，有法律的依照法律，无法律的依照习惯，无习惯的依照法理。法律是立法机关制定的规范人们行为的社会规范，民事活动及其争议纠纷，有法律的，当然要依照法律，这是法的正式渊源，在法的解释、法的推理与适用中当然要推为首位；而习惯是人们在社会行为中，约定俗成的行为规则，是大家在现实中默示并遵守的，在没有法律规定时，依照习惯当成为人们的选择；法理是法律思想和法律思维的总结和精华，是一种符合法治精神的意识和观念，在没有习惯时，依照法理来规律和处理民事行为，也是正确的选择。

法律解释是一定人或组织对法律规定的含义所做出的说明；法律推理，通俗一点说，就是依据法律讲道理，以理服人；法律适用则依据法律解决问题。法律适用需要正确理解法律规定的含义，并正确运用法律推理，来说明理由，以理服人。民事活动中，这个理第一就是法律规定；第二是人们约定俗成的习惯，第三是凝聚法治精神的法理。民事活动中应先取前者，再取中间，再取后者。法人位阶，理有大小。该条规定指出了法律规定、习惯和法理在法律适用上的价值与条件，为人们指出了“法”的位阶和“理”的大小。

（作者单位：吉林省高级人民法院）

写作体会：

想在在司法考试的论述题中得高分是不容易的。司法部命题组出这样的题，始于2003年，意在增加测试考生运用法学综合知识的能力，要求考生不但要有丰富的法律知识，要有运用法学知识解决问题、处理问题的能力，还需要有扎实的理论功底、理论素养和各方面的综合素质。考察的是考生的理论功底、素养和境界。考生在回答此类试题时，不能只作具体的、定性式的分析，而应当充分运用法学理论、法律规定甚至是社会知识，作出价值判断，提出自己的观点，并进行论证。而且要在论证中力求体现自己的法学理论修养、法律思维方式，尽量使用法律概念和法律术语，着重表现自己的试题分析能力、逻辑思维能力、法律思维能力、论证能力和文字表达能力。

2006年的司法考试试卷四第六题，又是一道综合论述题，所不同的是，前几年题干中所给的都是一个案例，让考生来评析撰写论述，而此次给的是一个法条，让考生在分析、比较、评价的基础上，撰写其法理根据，运用法学知识阐述理由。题中给了三个方面的提示，实际是指出发散思维的思路，一是与刑法中“法无明文不为罪”原则原则相比较区别其理论基础；二是从法的渊源的角度来分析该条规定的涵义及效力根据；三是从法的渊源的角度来分析该条规定在法律适用上的价值与条件。

回答这一问题，在相对较短的时间里，给人的印象：一是明白法条的规定是对的，但却无从下手；二是由于法理知识准备不足，找不到关键性的题眼（即观点）来立题。

笔者也参加了2006年的司法考试，通过考试及试后剖析，有以下几点体会：

一是复习时应重视法理学和各部门法基本原则的复习，掌握基本理论；二是就反复阅读题干，抓住题干中给人的第一印象，提练出题中的基本观点；三是应抓住提示中的主语、谓语和宾语，找出题眼；三是选取自己最熟悉的角度，从法理学的角度提出理论观点，按提示中的要求，用议论文文体进行撰写评述；四是字数分布力求平衡，按题中要求写600多字即可，以节约时间，完成好整个试卷的回答；五是撰写时应先有大体思路，然后一气呵成；六是文中开头就是论理提出论点，中间详略得当地论证，最后要有总结，富有法学理论色彩；七是标题与结尾尽量用富有理性语言。

以上体会，试与各位考生分享。不当之处，请指正。